بررسی جنایت تبعیض نژادی از منظر حقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی
بررسی جنایت تبعیض نژادی از منظر حقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی
_______________________ ابوالفتح خالقی *سید محمدعلی رضوی **
Section 1.01 چکیده
تبعیض نژادی دریک معنای کلی به معنای برتری برخی انسانها بر برخی دیگر بهدلیل نژاد آنهاست. تبعیض نژادی به عنوان یک موضوع در علوم مختلفی ازجمله سیاست، جامعهشناسی، حقوق، روانشناسی و بهویژه علم اخلاق موردتوجه بوده است. این پژوهش در نظر دارد تا جنایت تبعیض نژادی را از منظر حقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی با روش توصیفی- تحلیلی و به شیوه گردآوری مدارک و روش اسنادی موردبررسی قرارداد... در این نوشتار ابتدا مبنای ممنوعیت تبعیض از منظر حقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی بهصورت جداگانه موردبررسی قرارگرفته است. پسازآن عناصرمتشکله جنایت تبعیض نژادی (عنصرقانونی، مادی و عنصر معنوی) و اجزاء هریک از این عناصر از منظرحقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی بهصورت جداگانه مورد تحلیل و بررسی قرارگرفته است. مجازات مجرم آخرین حلقه در بررسی زنجیره ای حوادث کیفری است که در مورد مرتکبین جنایت تبعیض تحت عنوان ضمانت اجرای جنایت تبعیض نژادی در حقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی در این نوشتار به آن پرداختهشده است. درنهایت تفاوتها و شباهتهای جنایت تبعیض نژادی در فقه اسلامی در مقایسه با حقوق کیفری بینالمللی موردبررسی و تحلیل قرارگرفته است.
واژگان کلیدی:: تبعیض نژادی، آپارتاید، جنایت علیه بشریت، حقوق بینالملل کیفری، فقه اسلامی.
Section 1.02 مقدمه
تکثر نژادی و تفاوت نژادها در جهان یک امر طبیعی و تشکیل واحدهای سیاسی (کشورها) از نژادهای مختلف نیز، یک امر عادی شمرده میشود. بسیاری از کشورهای جهان تنوع نژادی را یک عامل رشد و پیشرفت در نظر میگیرند و با کمک گرفتن از استعدادهای متفاوت برای پیشرفت، توسعه و رفاه کشورشان تلاش میکنند. درعینحال بوده و هستند گروههای که با القای اندیشهی برتریطلبانه، تبعیض نژادی را بنیان نهادهاند. مناطقی از جهان که با چنین پدیدهای شوم و خطرناک مواجه گردیدهاند، معمولاً با تنش سیاسی، انزوای بینالمللی و رکود اقتصادی دستبهگریبان گردیدهاند. این پیامدها و نتایج ویرانگر دیگر تبعیض نژادی این نتیجه را به اثبات رسانده است که هرگونه دکترین و نظریه مبتنی بر اختلاف نژادی یا برتری نژادی ازنظر علمی غلط، ازلحاظ اخلاقی محکوم و ازلحاظ اجتماعی غیرعادلانه و خطرناک است و هیچگونه توجیه علمی و عملی ندارد. تبعیض نژادی، اساسیترین حقوق بشر را نقض میکند، روابط افراد را تبدیل به تنفر و همکاری ملتها و صلح جهانی را به خطر میاندازد. تبعیض نژادی نهتنها به کسانی که مورد تبعیض قرار میگیرند، صدمه میزند، بلکه برای مرتکبین تبعیض نیز زیانآور و خطرناک است: (فضلی خانی، 1396: 135).
فقه اسلامی با درک این پیامدها و نتایج مخرب دیگر ناشی از تبعیض نژادی، از ابتدای ظهورش به منع تبعیض حکم داده و در مقابل به عدالت و برابری فرمان داده است بهگونهای که برخی از متفکرین دینی عدالت را بهعنوان یک اصل، یکی از مهمترین امتیازات مکتب اسلام از سایر ادیان توحیدی دانستهاند. حال با درک این نکته که حقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی حداقل هردو در داشتن این هدف که جامعه جهانی باید از جدایی و تبعیض نژادی که عوامل دشمنی و تفرقه هستند، آزاد باشد این نوشتار در نظر دارد تا با بررسی ممنوعیت تبعیض نژادی به عنوان جنایت کیفری، از منظرحقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی این پدیده زشت را مورد بازخوانی قرار داده تا از این طریق زمینهی کاهش ارتکاب این جنایت را مدد رساند.
Section 1.03 طرح بحث
تبعیض نژادی یعنی برتری انسانی بر انسان دیگر یا گروهی بر گروه دیگر بهواسطه ویژگیهایی ذاتی و غیر اکتسابی مانند رنگ پوست، زبان، نژاد، استعدادهای خدادادی، قومیت و ملیت. تبعیض نژادی یکی از جنایتهای منزجرکننده و غیرانسانی است که به دلیل شناعت نفس عمل و هم به دلیل پیامدهای ویرانگرش مورد نفرت و نکوهش بشریت قرار داشته، شرایع آسمانی به ممنوعیت آن حکم دادهاند و درنهایت توسط حقوق بینالملل کیفری جرمانگاری گردیده است. زشتی و نفرتانگیزی تبعیض نژادی در جهان امروز یک امر مسلم و مورد اتفاق اندیشمندان، سیاستمداران و حتی تودههای ملتها و مردم قرارگرفته است، اما متأسفانه هنوز هم در بسیاری از نقاط جهان در عمل شاهد ظهور طرحها و برنامههایی تبعیضگرا و حتی احزاب و سیاستمداران طرفدار تبعیض هستیم. درصحنه بینالملل، ممنوعیت تبعیض نژادی بر اساس ایدهها و مبانی حقوقی بشری سامانیافته و در عمل در مواردی حقوق جزای بینالملل ضمانت اجرای نقض آنها را به عهده گرفته است. طبق بند «ی» پاراگراف 1 ماده 7 اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی، تبعیض نژادی میتواند مصداق جنایت علیه بشریت قرار گیرد. مکتب اسلام نیز فکر برابری عمومی را یک اصل مسلم طبیعی معرفی کند و «برابری انسانها» را از «برابری حقوقی» تا درجه «برادری حقوقی» بالا میبرد. درنتیجه این پرسش قابلطرح به نظر میرسد که هنگامیکه تبعیض نژادی هم در فقه اسلامی و هم حقوق بینالملل کیفری جنایت شمرده میشود، پس آیا مبانی ممنوعیت تبعیض نژادی، عناصر متشکلهی این جنایت و درنهایت ضمانت اجرای آن در منابع فقهی و اسناد بینالمللی تبعیض نژادی چیست و چه تفاوتی میتوانند باهم داشته باشند؟ در این نوشتار تلاش میشود تا از طریق بازخوانی منابع فقهی و اسناد بینالمللی مربوطه به پرسش فوق پاسخ داده و ماهیت کیفری جنایت تبعیض نژادی را از منظر حقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی تبیین نماید.
Section 1.04 مفهوم شناسی
تعریف و بازشناسی مفاهیم کلیدی بکار رفته در هر پژوهش قطعاً در شناخت دقیق ابعاد پژوهش موردنظر کارا و تأثیرگذار هست. مهمترین مفاهیم بکار رفته در این تحقیق که نیاز به بررسی دارند و قرار است موردبررسی گیرند، قرار ذیل است:
1. تبعیض
تبعیض (Discrimination.) تقسیم و جدا کردن بعضی را از بعضی، بعضی را بر بعضی برتری دادن، تبعیض نژادی برتر شمردن نژادی نسـبت به نژاد دیگر: (معین، 1381، ص 422).
- تبعیض مثبت «به مجموعه برنامهها و سیاستهایی اطلاق میشود که بهموجب قانون اساسی یا قوانین عادی در دستگاههای قانونگذاری، اجرایی و قضایی یک کشور باهدف رسیدن به برابری واقعی در جامعه از مسیر جبران تبعیضهای گذشته، رفع تبعیضهای موجود حمایتهای ویژه بعدی از گروههای انسانی آسیبپذیر و در معرض تبعیض همانند اقلیتها، زنان، معلولان و امثال آن صورت میگیرد. این اعمال اگرچه بهظاهر ناسازگار با اصل برابری به نظر میرسد اما بهواقع عادلانه و همسو با اصول حقوق بشر است: (ملکی، بهار و تابستان 1400، ص 106).
2. نژاد
نژاد (Racial) [نِ] (اِ، ص) اصل. نسب. گوهر. خاندان. تخمه. نسل. جوهر. پر وز. دوده. تبار. ¦¦نسل. خلف. زاده. ¦¦اصل و نسب خوب. اصالت. (ص) اصیل. خداوند اصل و نسب. نجیب. به این معنى نژاده فصیح است. - از نژاد کسى بودن؛ از نسل او بودن. از آن تخمه بودن. ه. م: (دهخدا، ج 2، ص 2985).
ریشه کلمه نژاد (race) مشخص نیست. توافق زبانشناسان در کل این است که این کلمه از زبان فرانسه وارد زبان انگلیسی شده ولی در مورد اینکه چطور چنین کلمهای وارد یکزبان مشتق از لاتین شده، به توافق نرسیدهاند.
3. تبعیض نژادی
تبعیض نژادی (Racial Discrimination) یا نژادپرستی از منظر جامعهشناسی باوری است که برحسب آنیک گروه نژادی، خود را برتر از گروههای نژادی دیگر میدانند و یکی از قدرتمندترین و مخربترین اشکال تبعیض است: (کوئن، 1380، 349).
این واژه در کنوانسیون بینالمللی رفع همه اشکال تبعیض نژادی اینگونه تعریفشده است: هرگونه تمایز، محرومیت، محدودیت یا برتری بر مبنای نژاد، رنگ، تبار یا خاستگاه ملی قومیتی است که اثر یا هدف آن اضرار یا القای شناسایی، بهرهمندی یا اعمال برابر حقوق بشر و آزادیهای بنیادی در حوزه سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی یا هر حوزه دیگر زندگی عمومی است.[1]
اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی در جزء (ح) بند 2 ماده 7 تبعیض نژادی را از مصادیق جنایت علیه بشریت دانسته و در تعریف تبعیض نژادی در ذیل ماده آورده است:
«جنایت تبعیض نژادی» به معنی ارتکاب اعمال غیرانسانی از نوع اعمال مذکور در پاراگراف ۱ است که در مجموعه یک رژیم نهادینهشده برای ایجاد فشار و سلطه منظم توسط یک گروه نژادی بر هر گروه یا گروههای نژادی دیگر و بهقصد ابقای آن ارتکاب یابد؛
Section 1.05 مبنای ممنوعیت تبعیض نژادی
همانگونه تبعیض نژادی برخاسته از اندیشه برتری گروهی از انسانها نسبت به گروههای دیگر است، منع تبعیض نژادی نیز بر خواسته از اندیشههای الهی و احیاناً انسانی است که برتری را منع و عدالت یا مساوات را شایستهی جامعهای بشری میدانند. از نگاه فلسفی نیز وقتی میتوان برای تمام بشر حقوق مشترک قائل شد که جنبهی وحدت حقیقی آنان تثبیتشده باشد، زیرا حقوق متساوی بر اساس استحقاق مستحقان متساوی است، چه اینکه حقوق متفاوت بر پایه تفاوت استحقاق مستحقان هست: (جوادی آملی، 1377، ص31)در این مجال به مبانی ممنوعیت تبعیض در حقوق بینالملل کیفری و فقه اسلامی بهصورت مختصر میپردازیم.
1. مبنای ممنوعیت تبعیض نژادی در حقوق بینالملل کیفری
مبنای برابری انسانها در حقوق بشر معاصر، کرامت ذاتی انسان است. اساساً کرامت تنها مبنای برابری در حقوق بشر نیست بلکه مبنای کل مجموعه حقهای بشری است: (سالاری، پاییز1397، ص148). مقدمه اعلامیه جهانی حقوق بشر با این عبارت آغاز میشود: «ازآنجاکه شناسایی حیثیت ذاتی تمامی اعضای خانواده بشری و حقوق یکسان و انتقال ناپذیر آنان اساس آزادی و عدالت و صلح را در جهان تشکیل میدهد، ...» . اما مبنا بودن کرامت ذاتی انسان برای استحقاق حقهای بشری ازجمله حق بر برابری در ماده 1 اعلامیه با صراحت بیشتری آمده است:
«تمام افراد بشر آزاد به دنیا میآیند و ازلحاظ حیثیت و حقوق باهم برابرند. همه دارای عقل و وجدان هستند و باید نسبت به یکدیگر باروح برادری رفتار کنند»
بنابراین ماده 1 اعلامیه همه افراد بشر را ازلحاظ ذات برابر دانسته و آنها را همانند حلقههای زنجیر به یکدیگر متصل میداند. بر اساس این ماده تمام افراد بشر آزاد به دنیا میآیند و ازنظر کرامت و حقوق باهم برابرند» این ماده دلیل برابری ذاتی بشر را دارا بودن همه افراد انسانی از عقل و وجدان میداند و چون همه انسانها از عقل و وجدان برخوردارند، درنتیجه ماهیتاً باهم برابرند: (نوری، 1397، ص72).
نظام بینالمللی حقوق بشر موظف به شناسایی، تثبیت، حمایت و هنجار سازی حقها (Rights) برای انسان به ما هو انسان، صرفنظر از هرگونه صفات عرَضی است. همچنین با توجه به اینکه یکی از اصول بنیادین این نظام، برابری تمام ابناء بشر در بهرهمندی از کرامتDignity )) و حقوق است، تلاش همهجانبه برای تبدیل برابری به هنجاری مسلط در جوامع انسانی و مبارزه با هرگونه تبعیض ناروا، جزء جدانشدنی آن بوده است: (ملکی ، بهار و تابستان 1400 ، ص105).
(a) 2 . مبنای ممنوعیت تبعیض نژادی در فقه اسلامی
تساوی در حقوق و تکلیف نیازمند وحدت اصل و منشأ مکلف است. از نگاه اسلام تمامی افراد انسانی از نفس واحد آفریدهشدهاند و دارای منشأ خلقت واحد هستند، چون در اصل، منشأ و تکلیف مساوی هستند، نزد خداوند یکسان و هیچ دلیلی برای تفاوت گذاری میان آنان وجود ندارد: (الدباس، 2011م، ص39). آیات فراوانی در قرآن کریم به طرح مسئلهی خلقت انسان میپردازد، آیههای اول سوره نساء، 40 و 72 نحل، 54 فرقان، 32 و33 حجر، 2 علق، 61 سوره اسراء، 12 و 189سوره اعراف، 76 ص، 7 سوره انفطار، 184 سوره شعراء از این جمله هستند.
در قرآن و فرهنگ قرآنی، برخلاف دیدگاه تئوریپردازانی که به تعدد منشأ انسانی عقیده دارند، انسانها همه از نسل پدر و مادری واحد هستند. یَا أَیُّهَا النَّاسُ اتَّقُواْ رَبَّکُمُ الَّذِی خَلَقَکُم مِّن نَّفْسٍ وَاحِدَةٍ وَخَلَقَ مِنْهَا زَوْجَهَا وَبَثَّ مِنْهُمَا رِجَالًا کَثِیرًا وَنِسَاء وَاتَّقُواْ اللّهَ الَّذِی تَسَاءلُونَ بِهِ وَالأَرْحَامَ إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلَیْکُمْ رَقِیبًا: ﴿سوره نساء/ 1﴾. هُوَ الَّذِی خَلَقَکُم مِّن نَّفْسٍ وَاحِدَةٍ وَجَعَلَ مِنْهَا زَوْجَهَا لِیَسْکُنَ إِلَیْهَا ...: ﴿ سوره اعراف /189﴾. آیات ذکرشده بر برابری انسانی تاکید دارند و خلقت تمامی بشریت را از آدم(ع)و همسرش حوا میدانند. «یا ایها الناس انا خلقناکم من ذکر و انثی و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا ان اکرمکم عند الله اتقاکم؛ علامه طباطبایی در تفسیر این آیه مینویسد: «اگر شمول آیه را بپذیریم، قرآن همهی اختلافات طبقاتی را که موجب تفاخر میشود نفی کرده است و هیچ انسانی بر دیگری برتری ندارد مگر به تقوا: (طباطبایی، ج۱۸، ص۴۸۹ ). نتیجه اینکه اسلام «فکر برابری عمومی» را که بهصورت یک مسئله سیاسی و اجتماعی مطرح است آن را یکبر پایههای فلسفی و علمی مینشاند تا اولاً یک اصل مسلم طبیعی معرفی کند و ثانیاً «برابری انسانها» را از «برابری حقوقی» تا درجه «برادری حقوقی» بالا ببرد و بهاصطلاح خود اسلام «برابری» را تا «برادری» ارتقا دهد: (اخوان، زمستان 1395، 85).
Section 1.06 عناصر متشکله جنایت تبعیض نژادی
عناصر اختصاصی جنایت تبعیض نژادی با توجه به بند «ی» پاراگراف 1 ماده 7 اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی (موضوع جنایت علیه بشریت) از طریق تبعیض نژادی، قرار ذیل است:
- مرتکب، عمل ضد بشری را حداقل علیه شخص یا اشخاصی مرتکب شده باشد.
- عمل مذکور یکی از اعمال اشارهشده در پاراگراف 1 ماده 7 اساسنامه یا عملی با خصوصیت مشابه با هریک از اعمال مذکور باشد.
- مرتکب از اوضاعواحوال واقعی که خصوصیت عمل را مسلم کرده است، آگاه باشد.
- عمل در چارچوب سیاست تثبیتشدهای مبنی بر فشار سیستماتیک و سلطه یک گروه نژادی بر گروه یا گروهای دیگر نژادی ارتکاب یافته باشد.
- مرتکب قصد تداوم این سیاست را بهوسیله عمل خود داشته باشد.
- عمل مذکور بهعنوان بخشی از یک حمله گسترده یا سیستماتیک علیه یک جمعیت غیرنظامی ارتکاب یافته باشد.
- مرتکب میدانسته یا قصد آن را داشته است عمل وی بخشی از یک حملهای گسترده یا سیستماتیک علیه یک جمعیت غیرنظامی باشد: (عناصر اختصاصی جرائم، ترجمه غلامرضا محمد نسل، ص231)
1. عنصر قانونی تبعیض نژادی
1-1. عنصر قانونی تبعیض نژادی در حقوق بینالملل
در حقوق بینالملل اسنادی زیادی وجود دارند که بر ممنوعیت تبعیض نژادی تأکید میکنند. ابتدا مهمترین اسناد بینالمللی مرتبط با تبعیض نژادی مورداشاره قرار میگیرد و سپس اسناد خاص مرتبط با تبعیض در حقوق بینالمللی کیفری موردبررسی قرار خواهد گرفت. مهمترین اسناد بینالمللی که بر ممنوعیت تبعیض نژادی اشاره دارند قرار ذیل است:
- منشور سازمان ملل متحد، مصوب ۲۶ ژوئن ۱۹۴۵.[2]
- کنوانسیون بینالمللی منع و مجازات ژنو ساید، 9 دسامبر 1948.
- مقاوله نامه شماره 111 سازمان بینالمللی کار، 4 ژوئن 1958 .
- کنوانسیون رفع تبعیض در امر آموزش (یونسکو)، 15دسامبر 1960.
- کنوانسیون بینالمللی محو کلیه اشکال تبعیض نژادی، 21 دسامبر 1965.
- مواد 2و3 میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی، 16 دسامبر 1966.
- مواد 2و3 میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، 16 دسامبر 1966.
- کنوانسیون بینالمللی منع و مجازات جنایت آپارتاید، 31 نوامبر 1973.
- کنوانسیون حقوق کودک، سال 1989.
علاوه بر اسناد کلی، دو سند خاص پیرامون این مسئله وجود دارد که میتوان آنها را اسناد حقوق بشری محور، در بحث نژادپرستی و تبعیض نژادی قلمداد نمود: اول کنوانسیون بینالمللی رفع هر نوع تبعیض نژادی مصوب 1965. دوم: کنوانسیون بینالمللی منع و مجازات جنایت آپارتاید مصوب 31 نوامبر 1973.
نکته مهم و قابلتوجه در مورد این اسناد این است که تابعان حقوق بینالملل، یعنی دولتها مکلف به متابعت از احکام این قوانین هستند. به این معنا که این کنوانسیونها دولتها را مکلف میکنند که احکام این قوانین را بر شهروندانش اجرا کنند و این کنوانسیونها خود بهطور مستقیم افراد را و اعمال آنها را مورد حکم قرار نمیدهند در مقابل اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی هرچند بهصورت تکمیلی صلاحیت خودش را مستقیماً و بدون واسطه بر افراد تحمیل میکند.
اساسنامه دیوان بینالمللی کیفری در ماده ۷ (جنایتهای علیه بشریت) آورده است:
1) در راستای اهداف این اساسنامه، «جنایت علیه بشریت» به معنی هر یک از اعمال ذیل است درصورتیکه بهعنوان بخشی از یک حمله گسترده یا سازمانیافته علیه هر جمعیت غیرنظامی (با علم به آن حمله) ارتکاب گردد: ... (ی) جنایت تبعیض نژادی؛
بنابراین عنصر قانونی جنایت تبعیض نژادی عبارت است از ماده 7 اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی، مواد 1،2 و 3 کنوانسیون بینالمللی منع و مجازات جنایت آپارتاید مصوب سیام نوامبر 1973 بهاضافه کنوانسیون بینالمللی رفع هر نوع تبعیض نژادی مصوب 1965.
1-2. عنصر قانونی تبعیض نژادی در فقه اسلامی
اسلام فرایند تاریخی جهانشمولی است که با گرایشهای اجتماعی و روشنی تعالیم خود در مدتی کوتاه، سرزمینهای متمدن را زیر سیطره فکری خود درآورده است؛ و با عصبیت و تبعیضهای قومی و نژادی مبارزه کرده است؛ و جالب اینکه اسلام بیش از آنکه تبعیض را نکوهش کرده باشد، به مساوات (که ضد تبعیض است) فرمان میدهد و مساواتی که اسلام میان افراد بشر قائل است، شامل سه قسمت زیر است:
الف) تساوی در اصل انسانیت
اسلام معتقد است: آفریدگار تمام موجودات و تمام افراد بشر یکی است، و غیر از او آفریدگار دیگری وجود ندارد و خدای شما خدای یکتا است. ازنظر اسلام تمام افراد بشر از هر نژاد و رنگ از یک پدر و مادر آفریدهشده و باهم برادر و برابرند و لذا همواره آنها را با کلمه «یَا أَیُّهَا النّاس» و یا بنیآدم ای فرزندان آدم خطاب میکند.( موسی زاده، شکری، ۱۳۹۵، ص 470).
ب) مساوات در حقوق و تکالیف
به جهت اینکه افراد بشر ازلحاظ انسانیت باهم برابر و از جهت آفرینش، باهم برادرند، اسلام آنان را در حقوق و تکالیف انسانی نیز برابر و یکسان میداند. پیغمبر اسلام درباره این اصل که همه مردم در برابر قانون مساوی هستند میفرماید:«الخلق أمام الحق سواء: یعنی مردم در برابر قانون، مساوی هستند. و نیز فرمود: «اَلنَّاسُ سَواءٌ کَأَسْنانِ الْمُشْطِ یعنی مردم مانند دندانههای شانه باهم برابرند: ( موسی زاده، و شکری، پیشین، ص 479).
ج) مساوات در داوری و اجرای قوانین
روش اسلام در قانونگذاری، داوری و اجرای قوانین بهصراحت و قاطعیت شاه و رعیت، فقیر و غنی، شریف و وضیع سیاه و سپید زن و مرد، همه و همه را در برابر قانون، یکسان میبیند و در اجرا قانون هر نوع تبعیض و جانبداری بیجا را غلط و ظالمانه میداند. قرآن مجید به مردم دستور میدهد: «هرگاه میان مردم حکم کردید باید به عدالت حکم کنید و نیز میگوید: گفتار شما هم درباره خویش و بیگانه نباید از حدود عدالت، بیرون باشد «وَإِذَا قُلْتُمْ فَاعْدِلُوا وَلَوْ کَانَ ذَا قُرْبَی عدالتی که اسلام میخواهد شامل حال دوست و بیگانه است «کُونُواْ قَوَامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاء لِلَّهِ وَلَوْ عَلَى أَنفُسِکُمْ أَوِ الْوَالِدَیْنِ وَالأَقْرَبِینَ. ولایَجْرِمَنَّکُم شَنَآنُ قَومٍ عَلى أَلا تَعدِلُوا اعدلوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقوى: ( موسی زاده، ابراهیم، شکری، پیشین، ص 491).
(a) 2. عنصر مادی تبعیض نژادی
(b) 2-1. عنصر مادی تبعیض نژادی از منظر حقوق بینالملل کیفری
اساسنامه رم رکن مادی را متشکل از سه جزء رفتار، شرایط و نتیجه[3] دانسته است که هریک از این اجزاء با توجه به جنایت تبعیض نژادی موردبررسی قرار خواهد گرفت:
(i) 2-1-1. رفتار مادی فزیکی
اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی در مورد مصادیق تبعیض نژادی، توضیحی ارائه نکرده است، اما کنوانسیون بینالمللی منع و مجازات جنایت آپارتاید:) مصوب سیام نوامبر 1973( در ماده 2 اقدام به تعیین مصادیقی برای این جنایت نموده و در این مورد آورده است:
« ازنظر این کنوانسیون واژه"جنایت آپارتاید" که سیاستها و رویههای مشابه جدایی نژادی و تبعیض نژادی را که در آفریقای جنوبی اعمال میگردد، شامل میشود، به دیگر اعمال غیرانسانی که بهمنظور ایجاد و برقراری سلطه یک گروه نژادی بر گروه نژادی دیگر انجام میگردد و بهطور سیستماتیک آنان را مورد ظلم قرار میدهد نیز اطلاق میگردد.
الف ) انکار حق حیات یا آزادی شخصی در مورد عضو یا اعضای یک گروه و یا گروههای نژادی از طریق:
1. قتل عضو یا اعضا یک گروه و یا گروههای نژادی.
2 - وارد آوردن صدمات شدید روحی و جسمی بر یک گروه و یا گروههای نژادی بهوسیله نقض آزادی و یا حیثیت آنها و یا شکنجه نمودن، یا انجام رفتار و یا مجازات ظالمانه، غیرانسانی و ترذیلی در مورد آنان.
3 - از طریق خودسرانه و حبس غیرقانونی اعضای گروه و یا گروههای نژادی.
ب ) تحمیل تعمدی شرایط زندگی بر یک و یک گروه و یا گروههای نژادی که غرض از آن نابودی تمام یا قسمتی از گروه و یا گروههای مزبور باشد.
ج ) هرگونه اقدامات قانونی و یا اقدامات دیگر که منظور از آنها بازداشتن گروه و یا گروههایی از مشارکت در زندگی سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی کشور ایجاد تعمدی شرایطی جهت جلوگیری از توسعه یک چنین گروه یا گروههایی بخصوص با محروم کردن اعضای یک گروه و یا گروههای نژادی از حقوق بشر و آزادیها شامل: حق کار، حق تشکیل اتحادیههای کارگری مجاز، حق تحصیل، حق ترک و بازگشت به وطن، حق داشتن ملیت، حق آزاد بودن دررفت و آمد یا اقامت، حق آزادی عقیده و بیان، حق آزادی تشکیل مجمع و یا انجمن مسالمتآمیز.
د ) هرگونه اقدام در جمله اقدامات قانونی که منظور از آنها تقسیم جمعیت بر اساس مرزهای نژادی از طریق ایجاد جایگاهها و محلههای جداگانه برای اعضاء گروه و یا گروههای نژادی، تحریم ازدواجهای مختلط در بین اعضای گروههای نژادی مختلف، سلب مالکیت ارضی از اعضای یک گروه یا گروههای نژادی باشد.
ه ) استثمار از نیروی کار و اعضای گروههای نژادی بخصوص با تکلیف نمودن کار اجباری به آنان.
و ) تعقیب و آزار سازمانها و اشخاصی که مخالف آپارتاید باشند، از طریق محروم نمودن آنان از حقوق و آزادیهای سیاسی.
نکته مهمی که باید به آن اشاره کرد این است که ارتکاب جنایت علیه بشریت که تبعیض نژادی مصداقی از آن است با ترک فعل نیز قابل تحقق است، بنابراین عدم اقدام یا ترک فعل صورت گرفته چنانچه ناشی از اجرای سیاست و برنامه باشد؛ میتواند موجبات مسئولیت کیفری قوای عمومی را در تسهیل ارتکاب جنایت علیه بشریت فراهم سازد.
(ii) 2-1-2. شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جنایت تبعیض نژادی
صرفنظر از عناصر اختصاصی هریک از مصادیق جنایت علیه بشریت، (رفتار مجرمانه)، عناصر عامی در تمامی مصادیق متعدد این جرائم وجود دارد که برای تحقق عنوان «جرائم علیه بشریت» لازم است، یعنی اگر این عناصر در عملی وجود نداشته باشد، عمل ارتکابی مصداق جنایت علیه بشریت شمرده نمیشود، بلکه عمل ارتکابی ممکن است فقط یک جرم ساده شمرده شود: )ریسی، دی 1384، ص 98)شرایطی که برای تحقق این جرم ضروری شمردهشده، عبارتاند از:
2-1-2-1. ﻋﻤﻞ مجرمانه ﺑﺨﺸﯽ از ﯾﮏ ﺣﻤﻠﻪ
یکی از شرایط عمومی جنایات علیه بشریت این است که عمل مجرمانه بخشی از یک حمله باشد(committed as part of a[an]....attack"). متن ماده 7 اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی در این مورد دارد: «در راستای اهداف این اساسنامه، «جنایت علیه بشریت» به معنی هر یک از اعمال ذیل است درصورتیکه بهعنوان بخشی از یک حمله گسترده یا سازمانیافته علیه هر جمعیت غیرنظامی (با علم به آن حمله) ارتکاب گردد». ﻣﺮاد از ﺣﻤﻠﻪ در ماده 7 اﺳﺎﺳﻨﺎﻣﻪ دادﮔﺎه ﻛﻴﻔﺮی بینالمللی، بهعنوان ﻳﻜﻲ از ﻋﻨﺎﺻﺮ تشکیلدهنده ﺟﻨﺎﻳﺖ ﺿﺪ ﺑﺸﺮﻳﺖ، ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ ﻓﻌﺎﻟﻴﺘﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ ﺳﺒﺐ ﺑﺮوز آﺳﻴﺐ ﺑﻪ ﻗﺮﺑﺎﻧﻴﺎن آن ﺑﺎﺷﺪ اﻋﻢ از اﻳﻨﻜﻪ اﻳﻦ ﺣﻤﻠﻪ توأم ﺑﺎ ﻛﺎرﺑﺮد زور، ﻳﺎ توأم ﺑﺎ اﺟﺒﺎر و اﻟﺰام ﺑﺎﺷﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﻳﻦ ﺣﻤﻠﻪ موردنظر در اﻳﻨﺠﺎ اﻟﺰاﻣﺎً ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی اﻧﺠﺎم ﻋﻤﻠﻴﺎت ﻧﻈﺎﻣﻲ ﻧﻴﺴﺖ ﺑﻠﻜﻪ ﺟﻨﺎﻳﺖ ﺑﺮ ﺿﺪ ﺑﺸﺮﻳﺖ میتواند در خارج از ﻣﺨﺎﺻﻤﺎت ﻣﺴﻠﺤﺎﻧﻪ نیز ارﺗﻜﺎب ﻳﺎﺑﺪ: (خالقی، 1394، ص 80).
2-1-2-2.ﮔﺴﺘﺮدگی ﯾﺎ سازمانیافتگی ﺣﻤﻠﻪ
اعمال تبعیض نژادی در ﺻﻮرﺗﯽ ﻣﺼﺪاق ﺟنایت علیه ﺑﺸﺮیت ﺗﻠﻘﯽ میشود ﮐﻪ ﺑﺨﺸﯽ از ﺣﻤﻠﻪ ﮔﺴﺘﺮده ﯾﺎ سازمانیافته ﺑﺎﺷﺪ (widespread or systematic attack.). ﺣﻤﻠﻪ ﻣﻨﻔﺮد و ﻣﺤﺪود ﮐﻪ ﻧﻪ بر اساس ﯾﮏ ﺑﺮﻧﺎﻣﻪ از ﭘﯿﺶ طراحیشده، ﺻﻮرت ﮔﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ و ﻧﻪ ﻗﺮﺑﺎﻧﯿﺎن زﯾﺎدی ﺑﺮﺟﺎی ﮔﺬاﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، جرائم ﺿﺪ ﺑﺸﺮی ﭘﻨﺪاﺷﺘﻪ نمیشود. در توضیح دو مفهوم «گسترده» و «سیستماتیک» باید گفت که مفهوم«گسترده» ناظر به مقیاس حمله، بزرگی آن و شمار قربانیان است، درحالیکه عبارت «سیستماتیک» ناظر بر طبیعت سازمانیافته، از پیش طراحیشده و عدم وقوع اتفاقی اعمال مجرمانه هست. در عین اینکه وﺻﻒ «ﮔﺴﺘﺮدﮔﯽ» و «سازمانیافتگی» ﻫﺮﮐﺪام بهطور ﻣﺴﺘﻘﻞ ﺷﺮط ﺗﺤﻘﻖ جرائم ﺿﺪ ﺑﺸﺮی ﻟﺤﺎظ ﺷﺪه اﺳﺖ. ﺿﺮورﺗﯽ ﻧﺪارد ﺣﻤﻠﻪ ﻫﻢ سازمانیافته و ﻫﻢ ﮔﺴﺘﺮده ﺑﺎﺷﺪ.
2-1-2-3. ﮔﺮوﻫ ﻏﯿﺮﻧﻈﺎﻣﯽ هدف ﺣﻤﻠﻪ
ماده ۷ اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی تأکید میکند که قربانیان جنایت علیه بشریت، الزاماً باید از گروهها و جمعیتهای غیرنظامی باشند(Widespread or systaematic attck directed against any civilian population). واژه غیرنظامی اشاره به تفکیک شهروندان عادی از اعضای نیروهای مسلح دارد و واژه جمعیت برای توصیف انبوه و گسترده بودن موضوع ارتکاب جنایت است. مشروط بودن وصف قربانیان جنایت علیه بشریت به گروه غیرنظامی، بهمنظور تفکیک این قسم از جنایات بینالمللی از جنایات جنگی است. اقدامات مجرمانهای که در نبردهای مسلحانه صورت میگیرد؛ از مصادیق جنایات جنگی و نه جنایت علیه بشریت بهحساب میآیند؛ هرچند ممکن است از منظر مصداقی مشابه باشند. جنایت علیه بشریت، اصولاً نسبت به غیرنظامیان و شهروندان عادی رخ میدهد و اساساً اعضای نیروهای مسلح قربانی آن شمرده نمیشوند. درحالیکه در جنایات جنگی غالباً، قربانیان از اعضای نیروهای مسلح بوده و غیرنظامیان در موارد اندکی نظیر بمباران شهرها قربانی این جنایت محسوب میشوند: (خالقی، پیشین، ص80)
2-1-2-4. آگاهی مرتکب از گستردگی یا سیستماتیک بودن حمله
یکی دیگر از شرایط عمومی جنایات علیه بشریت، این است که مرتکب با علم و آگاهی از وجود یک حمله گسترده یا سیستماتیک("With knowledge of the attack") علیه یک جمعیت غیرنظامی مرتکب جنایت علیه بشریت گردد، اگرچه لازم نیست این علم و آگاهی بهطور تفصیلی و دقیق باشد. همینطور مرتکب باید از اینکه اعمال مجرمانهاش قسمتی از این حمله را تشکیل میدهد آگاه باشد و این امر مستلزم دانستن تمام عملیات تهاجمی با جزئیات نیست. علاوه براین، آگاهی میتواند واقعی یا از پیشفرض شده باشد. بهطور واضحتر اینکه، لزومی وجود ندارد که نشان داده شود که مجرم میدانسته که این عملیات غیرانسانی و یا در حد جنایات ضد بشری بوده است.
(iii) 2-1-3. نتیجه حاصل از رفتار مجرمانه مرتکب
جرم دریک تقسیمبندی به دودسته مطلق و مقید تقسیم میشود. جرم مطلق جرمی است که صرف ارتکاب رفتار مجرمانه آن برای تحقق جرم کافی است و نیاز به نتیجه ندارد؛ مثل شهادت کذب و جرم مقید، جرمی است که صرف رفتار مجرمانه برای ایجاد آن کفایت نمیکند، بلکه باید نتیجه موردنظر قانون نیز ایجاد شود: (حاجی ده آبادی، 1396، ص213.) منظور از نتیجه در جرائم، واقعهای است که بهطورمعمول مؤخر بر رفتار یا همزمان با آن، حاصل میشود و باید معلول رفتار مرتکب باشد. جنایت تبعیض نژادی، جرمی است مقید به نتیجه بنابراین، انکار حق حیات یا آزادی شخصی، تحمیل تعمدی نابودی، هرگونه اقدام جهت جلوگیری از توسعه گروه از طریق محروم کردن اعضای آن از حقوق بشر و آزادیها، هرگونه اقدام بهمنظور تقسیم جمعیت بر اساس مرزهای نژادی، استثمار از نیروی کار و اعضای گروههای نژادی، تعقیب و آزار سازمانها و اشخاصی که مخالف آپارتاید باشند، تحقق جنایت تبعیض نژادی را سبب خواهند شد. تفاوت نمیکند این نتایج بیدرنگ پس از افعال فیزیکی تحقق یابد یا بعد از مدت طولانی، مشروط بر اینکه عامل دیگری رابطه سببیت میان این رفتار و نتایج متوقعه را قطع نکند.
(c) 2-2. عنصر مادی تبعیض نژادی از منظر فقه اسلامی
(i) 2-2-1. رفتار مادی فیزیکی تبعیض نژادی از منظر فقه اسلامی
آنچه در نگاه اول از « تبعیض نژادی» به ذهن خطور میکند، جرم سادهای است که بیشتر دارای پیامدهای اخلاقی است تا آثار حقوقی و جزایی و به همین دلیل ممکن است تصور شود که برخلاف اسناد بینالمللی، شریعت اسلام چندان اهتمامی نسبت به آن قائل نشده است، اما با بررسی مصادیق جنایت تبعیض نژادی که در ماده 2کنوانسیون بینالمللی منع و مجازات جنایت آپارتاید( مصوب سیام نوامبر 1973) و بند «ی» پاراگراف 1 ماده 7 اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی(جنایت علیه بشریت) آمده است و انجام سیستماتیک این جنایت و مقایسهی آنها با فقه جزایی اسلام این حقیقت به دست میآید که هرچند این مصادیق از منظر فقه اسلامی تحت عنوان مشخص جنایت تبعیض نژادی مورد نهی و یا جرمانگاری قرار نگرفته، اما هریک از این مصادیق بهصورت مشخص از سوی قانونگذار اسلامی مورد مذمت قرارگرفته، و در محله بعد بهصراحت ممنوع اعلام گردیده و درنهایت برای مرتکب آنها مجازات سختی از سوی شریعت در نظر گرفتهشده است.
آنچه را که ماده 2 کنوانسیون بینالمللی منع و مجازات جنایت آپارتاید) مصوب سیام نوامبر 1973( مصادیق جنایت تبعیض نژادی شمرده است، از منظر فقه اسلامی نهتنها صرف منکر اخلاقی نیستند، بلکه جنایتهای شنیعی هستند که بشدت مورد نهی قرارگرفته و شریعت اسلامی برای مرتکبین آنها مجازات سختی نیز در نظر گرفته است. بنابراین، انکار حق حیات یا آزادی شخصی، از طریق قتل یا وارد آوردن صدمات شدید روحی و جسمی، بهوسیله نقض آزادی و یا حیثیت آنها و یا شکنجه نمودن، یا انجام رفتار و یا مجازات ظالمانه، غیرانسانی و ترذیلی و یا حبس غیرقانونی و خودسرانه اعضای گروه و یا گروههای نژادی، تحمیل تعمدی نابودی، هرگونه اقدام جهت جلوگیری از توسعه گروه از طریق محروم کردن اعضای آن از حقوق بشر و آزادیها، هرگونه اقدام بهمنظور تقسیم جمعیت بر اساس مرزهای نژادی، استثمار از نیروی کار و اعضای گروههای نژادی، تعقیب و آزار سازمانها و اشخاصی که مخالف آپارتاید باشند، که رفتارهای فیزیکی جنایت تبعیض نژادی(مصادیق جنایت تبعیض نژادی) هستند، همگی جرم کیفری و دارای منع کیفری در شریعت اسلامی هست و چهبسا در مواردی(مثل انکار حق حیات از طریق قتل اعضای گروه نژادی دیگر) در فقه اسلامی کیفرهای بهمراتب شدیدتر ازآنچه در حقوق بینالملل کیفری برای آنها مقررشده است را دارا میباشند.
(ii) 2-2-2. شرایط و اوضاعواحوال لازم برای تحقق جنایت تبعیض نژادی از منظر فقه اسلامی
دومین جزء عنصر مادی عبارت است از شرایط و اوضاع و احوالی که مقنن وجود یا فقدان آنها را برای تحقق جرم ضروری دانسته است. این شرایط ممکن است مربوط به مجرم، قربانی، زمان و مکان ارتکاب جرم باشد. شرایطی که حقوق بینالملل کیفری برای تحقق جنایت تبعیض نژادی ضروری میدانست، عبارت بودند از اینکه: 1. ﻋﻤﻞ مجرمانه ﺑﺨﺸﯽ از ﯾﮏ حمله باشد. 2. ﺣﻤﻠﻪ ﮔﺴﺘﺮده ﯾﺎ سازمانیافته باشد.3. هدف ﺣﻤﻠﻪ یک ﮔﺮوه ﻏﯿﺮﻧﻈﺎﻣﯽ باشد. 4. مرتکب از گستردگی یا سیستماتیک بودن حمله آگاه باشد. بدیهی است تحقق جنایت تبعیض نژادی در حقوق بینالملل کیفری منوط و مشروط به وجود این شرایط است و در صورت نبود این شرایط عمل مجرمانهای تحت عنوان جنایت علیه بشریت ارتکاب نیافته است، هرچند عمل ازنظر اخلاقی زشت و ازنظر اجتماعی مضر و ناروا باشد.
اما ازآنجاییکه عنوان مجرمانهی تحت عنوان « تبعیض نژادی » در فقه اسلامی وجود ندارد و مصادیق این جنایت هرچند در فقه جرم شمردهشده و ممنوع دانسته شده، اما عنوان جنایت تبعیض نژادی را ندارد بنابراین بررسی شرایط این جرم از منظر فقه توجیه منطقی نخواهد داشت؛ چرا این مصادیق در فقه تحت عناوین مجرمانهی مختلف و متعدد جرمانگاری گردیده و بررسی شرایط و اوضاع و احوالات مقرر نسبت به هریک از این عناوین از منظر فقه در این مختصر نه ممکن است و نه مفید فایدهی منطقی خواهد بود؛ زیرا مقایسهی دو عنوان مجرمانهی مختلف با اهداف متفاوت نتیجهی منطقی در بر نخواهد داشت.
(iii) 2-2-3. نتیجه حاصل از رفتار مجرمانه مرتکب جنایت تبعیض نژادی از منظر فقه اسلامی
وقوع نتیجه مجرمانه؛ سومین جزئی که برای تکمیل عنصر مادی جرم لازم است، وقوع نتیجه مشخصشده از سوی مقنن است.(میر محمدصادقی، 1389، ص23). هرچند لزوم وجود «نتیجه مجرمانه» درجرایم مقید یک امر عقلی است؛ زیرا بدون تحقق نتیجه مجرمانه، اصل جرم نیز قابل تحقق نیست(چراکه درجرایم مقید «قتل» مثلاً باوجود تمامی ارکان و عناصر، بدون تحقق نتیجه، یعنی مرگ مجنیعلیه، هنوز جرم قتل انجام نیافته)، فقها نیز وجود نتیجه مجرمانه را درجرایم مقید الزامی دانسته و در آثارشان از نتیجه مجرمانه سخن گفتهاند: (موسوی بجنوردی، 1379، ج2، ص260 / مکارم شیرازی، ۱۴۲۷ ه.ق.، ج3، ص427) بنابراین جنایت تبعیض نژادی( مصادیق یا قراین آنها از منظر فقه) نیز برای تحقق نیازمند تحقق نتیجه خواهند بود و بدون تحقق نتایج، هرچند مرتکب قصد مجرمانه داشته و عمل ممنوعه قانونی دارای نتایج زیانبار اجتماعی باشد، جرم موردنظر تحققنیافته و مرتکب قابل مجازات نخواهد بود.
Section 1.07 3. عنصر معنوی تبعیض نژادی
(a) 3-1. عنصر معنوی تبعیض نژادی از منظر حقوق بینالملل کیفری
با بررسی مواد مختلف اساسنامه رم بهویژه مواد 33 و 31 و بندهای 5 تا 4 مقدمه کلی سند عناصر جرائم، میتوان به شناخت اجزاء تشکیلدهنده رکن معنوی جنایات عمدی در صلاحت دیوان دستیافت. ماده ۳۰ اساسنامه[4] با عنوان «عنصر معنوی» در این زمینه دارد:
- جز مواردی که به نحو دیگری مقررشده باشد، شخص فقط در صورتی در خصوص یکی از جنایتهای مشمول صلاحیت دیوان ازنظر کیفری مسئول و مستحق مجازات خواهد بود که اجزاء مادی عمل وی توأم با علم و قصد ارتکاب یافته باشد.
- در راستای اهداف این ماده، وجود قصد مفروض است درصورتیکه:
الف) در رابطه با رفتار، شخص مذکور قصد درگیر شدن در آن رفتار را داشته باشد؛
ب) در رابطه با نتیجه، شخص مذکور قصد ایجاد نتیجه را داشته باشد یا آگاه باشد که این نتیجه درروند طبیعی حوادث حاصل خواهد شد.
- در راستای اهداف این ماده، علم به معنی آگاهی از این امر است که شرایطی وجود دارد یا نتیجهای درروند طبیعی حوادث حاصل خواهد شد. الفاظ « علم» و « عالما» بر اساس این تعریف تفسیر خواهد شد.
(b) 3-1-1.عمد در فعل
در متن ماده ۷ اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی علاوه بر کلمات و عباراتی نظیر «سازمانیافته»، «عمد»، «عامداً» و «اجباری» که وجود دارند دربند ۱ ماده ۳۰ اساسنامه مذکور با عنوان رکن معنوی مقررشده است: جز در مواردی که به نحو دیگری مقررشده باشد، هیچکس دارای مسئولیت کیفری نیست و نمیتواند به دلیل ارتکاب یکی از جنایاتی که رسیدگی به آن در صلاحیت این دیوان است؛ مجازات شود؛ مگر اینکه عنصر مادی جرم همراه با قصد و علم نیز باشد. با توجه به مفاد این بند، اصل کلی در رکن معنوی جنایات بینالمللی مبتنی بر عمد است. بنابراین نقض مقررات بینالمللی ناظر بر جنایت علیه بشریت زمانی قابلتعقیب خواهد بود که با قصد مجرمانه، توأم شود. عناصر اصلی در رکن معنوی این جنایت، علم و آگاهی شخص به رکن مادی، (نوع رفتار انتخابی) و عزم وی به اجرای آنکه به سوءنیت عام تعبیر میشود؛ در مقابل بر اساس ماده 33 اساسنامه، اینکه متهم چه دلیل یا انگیزهای برای ارتکاب جرم داشته است، تأثیری در وقوع جرم ندارد.
(c) 3-1-2.قصد نتیجه
قصد نتیجه عبارت است از اراده و خواست مرتکب به تحصیل نتیجه دلخواه یا (قصد مجرمانه خاص) میباشند: (خالقی، 1394، صص81 و 82.)در جنایت علیه بشریت متهم باید از قصد عام (سوءنیت عام) برخوردار باشد ولی در مورد شرط وجود قصد خاص در تعریف جنایت علیه بشریت مندرج در صدر ماده ۷ اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی قیدی وجود ندارد. در تعریف جنایت علیه بشریت منحصراً به علم به وجود حمله با تهاجم، اکتفا شده است. عدم اشتراط سوءنیت خاص در تعریف جنایت علیه بشریت، قابل توجیه است. زیرا برخلاف جنایت نسل زدایی که مقصود نهایی یا قصد خاص متهم کاملاً واحد است، (یعنی نابودی تمام یا بخشی از یک گروه قومی)، در جنایت علیه بشریت نام بردن یا مقید ساختن قصد خاص در یک قسم معین ناممکن به نظر میرسد. تنوع جنایات فهرست شده در ماده ۷ و پراکندگی آنها به نحوی است که دریک سنخ همگون قرار نمیگیرند. بنابراین ناپدید سازی اجباری از تبعیض نژادی، کاملاً متمایز و متفاوت است. همچنین قتل عمد با انتقال جمعیت از یک ناحیه به ناحیه دیگر در قلمرو سرزمینی، نمیتوانند قصد خاص یا سوءنیت خاص مشترک داشته باشند. هرچند بستر ارتکابی همه آن جنایات، نادیده گرفتن کرامت و حقوق انسانی است. بااینحال به دلیل تنوع مصادیق و ناهمگونی بسیاری از آنها با یکدیگر چهبسا سوءنیت خاص به هر مصداق از آنها تعلقگرفته و بهنحویکه متفاوت از قصد خاص در جنایت دیگر باشد؛ تفسیر شوند. ازاینرو در ماده ۷ اساسنامه بهقصد خاص بهطور مشترک برای تمامی مصادیق جنایت علیه بشریت اشاره نشده است.
(d) 3-2. عنصر معنوی تبعیض نژادی از منظر فقه اسلامی
هرکسی که از حقوق اسلامی شناخت بسیار جزئی هم داشته باشد تصدیق میکند که تمام قواعد جدیدی که تا قرن ۱۹ و اوایل قرن بیستم برای قوانین وضعی ناشناخته بود، حقوق اسلامی آنها را از نخستین روزهای پیدایش مورد شناسایی قرار داده و جزو قواعد مبناییاش به شمار آورد. در حقوق جزای اسلام عمل مرتکب در صورتی جرم محسوب میشود که اولاً: شخص مرتکب، اراده ارتکاب عمل را داشته باشد. ثانیاً: این عمل را با قصد مجرمانه(سوءنیت) یا با خطای جزایی یعنی بیمبالاتی یا بیاحتیاطی یا عدم رعایت مقررات و ضوابطی که فاعل اینگونه اعمال باید آن را رعایت کند انجام دهد. بنابراین چنانچه شخص، قصد ارتکاب عمل را نداشته باشد و کسی او را بدون اختیار به انجام عمل مجبور کرده باشد، این عمل را با سوءنیت یا خطای جزایی انجام نداده است و اگر کلیه ضوابط و مقرراتی را که باید در انجام عمل رعایت کند، رعایت کرده باشد، در این صورت جرم فاقد عنصر روانی است و بههیچوجه نمیتوان مرتکب آن را مجازات نمود: (ابوالقاسم گرجی، ۱۳۶۵، ج ۱، ص ۳۲۴) اصولاً باید جرم را عملی همراه با قصد دانست، چون تنها با قصد معنی پیدا میکند: ( محمدی، ۱۳۸۹، ص ۸۴) و همین حقیقتی است که در مفاد حدیث شریف «لکل امرء مانوی»: (عمید زنجانی، همان) نهفته است که هر انسانی را درگرو نیات خود میداند. اهل سنت نیز با عنایت به همین احادیث خصوصیت قاعده «الامور بمقاصدها» را تنظیم کرده و در محلهای متفاوتی از آن بهره بردهاند. درعینحال در حقوق اسلام، رکن روانی جرم به شیوهای که پیشتر مورد تجزیهوتحلیل قرار گرفت، موردبحث قرار نگرفته و تعریف آن به شکل تعریف منطقی به حد یا رسم ارائه نشده، بلکه به اجزای رکن روانی جرم بهطور مجزا پرداختهشده است. قرآن دراینباره میفرماید: «... وَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنَاحٌ فِیمَا أَخْطَأْتُم بِهِ وَلَکِن مَّا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُکُمْ...»: (احزاب/5 و نساء/ 94) یعنی اگر عملی بدون قصد از شما صادر شود، درباره آن مواخذه و مجازات نمیشوید، ولی اگر عملی را با علم و عمد انجام دهید، مواخذه و مجازات دارد: (قیاسی و دیگران، 1380، ج2، ص203) با توجه به مطالب مذکور وفق مقررات اسلامی هیچ مجازاتی در مورد هیچ عملی (ازجمله جنایت تبعیض نژادی)بدون وجود عناصر سهگانه جرم بهویژه عنصر روانی آن قابلاعمال نیست.
Section 1.08 ضمانت اجرای جنایت تبعیض نژادی
1. ضمانت اجرای جنایت تبعیض نژادی در حقوق بینالملل کیفری
ماده هفتاد و هفتم اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی در رابطه با مجازات جنایات بینالمللی عموماً و جنایت علیه بشریت خصوصاً و جنایت تبعیض نژادی اخصا مجازات ذیل را مقرر نموده است:
- محکمه میتواند طبق ماده (110)این اساسنامه یکی از مجازات ذیل را در مورد شخصی که به ارتکاب جرائم مندرج (ماده5) این اساسنامه محکومشده، اعمال نماید:
الف) حبس برای یک دوره چندساله مشخص که نمیتواند پیش از 30 سال باشد.
ب) حبس ابد، درصورتیکه شدت جرم ارتکاب یافته و شرایط فردی شخص محکوم چنین مجازاتی را توجیه نماید.
2. علاوه بر حبس محکمه میتواند مجازات ذیل را حکم دهد:
الف) پرداخت جریمه برحسب معیارهای مقررشده در اصول داخلی و ادله اثبات دعوا.
ب) جبران خسارات از درآمد، ملک یا دارایی که بهطور مستقیم یا غیرمستقیم از ارتکاب جرم حاصلشده باشد، بدون آنکه به حقوق اشخاص ثالث بیگناه آسیبی وارد شود.
بنابراین انواع مجازات قابل تطبیق بر مرتکب جنایت تبعیض نژادی قرار ذیل است:
1-1. مجازات حبس
مجازات اصلی پیشبینیشده در اساسنامه دیوان حداکثر سی سال حبس است، ولی ماده 77 قسمت b) (1) در مواردی که شدت جرم و شرایط فرد محکوم ایجاب نماید؛ دیوان قادر به اعمال مجازات حبس ابد نیز ساخته است. ماده ۱۶۵ آئین دادرسی و ادله تحت عنوان «تعیین مجازات» ذیل فصل هفتم که از سوی کمیسیون مقدماتی دیوان پذیرفتهشده است، مفصل نیست اما فراگیر است. دیوان کیفری بینالمللی، علاوه بر اهمیت و شدت جرم و اوضاعواحوال محکومعلیه، ازجمله، میزان صدمه وارده بهویژه، صدمه واردشده به قربانیان و خانوادههای آنان، رفتار و وسایل غیرقانونی استفادهشده برای ارتکاب جرم، میزان مشارکت محکومعلیه؛ درجه قصد؛ اوضاعواحوال مؤثر بر رفتار، زمان و مکان؛ شرایط سنی، تحصیلی، اجتماعی و اقتصادی محکوم را در نظر گیرد: (کیتی شیایزری ، 1383، صص376و 377).
(a) 1-2. مجازات حبس ابد
اساسنامه دیوان دربندb از فقره 1 ماده 77 یکی از مجازات مرتکبین را حبس ابد تعیین کرده مشروط بر اینکه با شدت جنایت و شرایط شخصی محکومعلیه قابل توجیه باشد. بنابراین مجازات حبس ابد شدیدترین کیفری است که طبق اساسنامه دیوان میتوان آن را بر یک مجرم بینالمللی تحمیل کرد. مجازات 25 سال حبس، سنگینترین کیفر است: (رضوی فرد، پاییز1391، ص188) هرچند برخی رهبران مذهبی مانند پاپ با اعمال مجازات حبس ابد مخالفاند و عقیده دارند که این کیفر نوعی اعدام مخفی است: (خالقی، 1394، ص206).
(b) 1-3. مجازات تکمیلی پرداخت جریمهای و مصادره
بند 2 ماده 77 مقرر داشته است که دیوان میتواند علاوه بر حبس، دستورات زیر را نیز صادر کند:
الف) پرداخت جریمه برحسب معیارهای مقررشده در اصول داخلی و ادله اثبات دعوا.
ب) جبران خسارات از درآمد، ملک یا دارایی که بهطور مستقیم یا غیرمستقیم از ارتکاب جرم حاصلشده باشد، بدون آنکه به حقوق اشخاص ثالث بیگناه آسیبی وارد شود.
(c) 2. ضمانت اجراهای جنایت تبعیض نژادی در فقه اسلامی
ضمانت اجراى هر قانون و قاعده حقوقى بر دو بنیان استوار است: یکى هراس از شرمندگى مرتکب و دیگرى بیم از کیفر، اما اگر در برخى از موارد، هیچیک از این دو یافت نشود، انگیزهاى براى اجراى قانون باقى نمىماند. قانونشکنی اگر در پنهان صورت پذیرد، قانونشکن خود را از شرمندگى عمومى رها مىشمارد. همانگونه که اگر قانونشکن داراى اقتدار و نفوذ اجتماعى باشد، مىتواند از کیفر برکنار بماند. در نظام حقوقى اسلام اجراى قانون با نیت نزدیکى به پروردگار و تخلف از آن با شرمندگى نزد وى همراه میگردد، درحالیکه او «هو معکم اینما کنتم و الله بما تعملون بصیر»: (حدید/4) بنابراین هرگز کسى براى اجراى قانون، بىانگیزه نخواهد بود چراکه «الم یعلم بان الله یرى»: (علق/14).
بنیان دوم (بیم از کیفر) نیز در نظام حقوق بشر اسلام استوار است. در تفکر اسلامى، هرگز کسى را نمىتوان یافت که بدان پایهومایه از قدرت دست یابد که توان جلوهنمایى در برابر قانون الهى را داشته باشد یا خود را از کیفر قانونشکنی برهاند؛ زیرا که :«و لا یحسبن الذین کفروا سبقوا انهم لا یعجزون»: (انفال/75) کافران هرگز مپندارند که پیش رفتهاند و در قبال اراده الهى سبقتگرفتهاند . بهراستی، آنان توان ایستادن در برابر حق را ندارند.(جوادی آملی، 1381شماره 9 : http://ensani.ir/fa/article/47878).
علاوه براین دو ضمانت اجرا، فقه اسلامی از ضمانت اجرای دنیوی در قبال جنایات نیز چشم نپوشیده، چراکه میداند برخی از انسانها فقط سخن آهن را میفهمند(... و انزلنا الحدید) و در قبال ارتکاب جرائم ازجمله جنایت تبعیض نژادی و مصادیق آن در حقوق بینالملل کیفری (البته تحت عناوین دیگر) ضمانت اجراهای مناسب در نظر گرفته است، مثلاً در قبال انکار حق حیات عضو یا اعضای یک گروه درصورتیکه از طریق قتل صورت گیرد، (بسته به مورد) از مجازات قصاص، دیه و حتی در مواردی اعدام در نظر گرفته است.
Section 1.09 نتایج و یافتههای پژوهش
«جنایت تبعیض نژادی» به معنی ارتکاب اعمال غیرانسانی از نوع جنایات علیه بشریت که در مجموعه یک رژیم نهادینهشده برای ایجاد فشار و سلطه منظم توسط یک گروه نژادی بر هر گروه یا گروههای نژادی دیگر و بهقصد ابقای آن ارتکاب یابد؛ امروزه باور عمومی این است که تبعیض نژادی عمل خلاف کرامت انسانی است که نتیجهای جز جنگ خشونت و عقبماندگی به همراه ندارد. مبنای ممنوعیت تبعیض نژادی از منظر حقوق بینالملل برابری ذاتی بشر دارا بودن همه افراد انسانی از عقل و وجدان میداند و چون همه انسانها از عقل و وجدان برخوردارند، درنتیجه ماهیتاً باهم برابرند لذا در بهرهمندی از حقوق بشری نیز با یکدیگر برابر میداند، درحالیکه فقه اسلامی تساوی در حقوق و تکلیف نیازمند وحدت اصل و منشأ مکلف است. از نگاه اسلام تمامی افراد انسانی از نفس واحد آفریدهشدهاند و دارای منشأ خلقت واحد هستند، چون در اصل، منشأ و تکلیف مساوی هستند، نزد خداوند یکسان و هیچ دلیلی برای تفاوت گذاری میان آنان وجود ندارد.
ممنوعیت تبعیض نژادی تقریباً در تمامی اسناد بینالمللی حقوق بشری مورداشاره قرارگرفته است، اما کنوانسیون بینالمللی رفع هر نوع تبعیض نژادی مصوب 1965 و کنوانسیون بینالمللی منع و مجازات جنایت آپارتاید صرفاً موضوع ممنوعیت تبعیض نژادی در حقوق بینالملل به تصویب رسیدهاند، اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی اشکالی از تبعیض نژادی را جنایت علیه بشریت شناخته و آن را جرمانگاری نموده است، در مقابل فقه اسلامی به مساوات (که ضد تبعیض است) بهعنوان یک اصل فرمان میدهد و مساواتی که اسلام میان افراد بشر قائل است، شامل دارای جنبههای ذیل است: تساوی در اصل انسانیت، مساوات در حقوق و تکالیف، مساوات در داوری و اجرای قوانین. لزوم وجود عناصر سهگانه برای اثبات هر جرمی ازجمله جنایت تبعیض نژادی امری است هم در فقه اسلامی و هم در حقوق بینالمللی کیفری مورد تأکید هست، اما تفاوتی که در این بخش میان فقه اسلامی و حقوق بینالملل کیفری وجود دارد این است که اعمال و مصادیق مشخصی در فقه بهعنوان مصداق جنایت تبعیض تعیین نگردیده، هرچند مصادیق موردنظر حقوق بینالملل کیفری از منظر فقه اسلامی نیز عمل ناروا، ممنوع و چهبسا دارای مجازات شدیدتر و بیشتر ازآنچه که برای آنها در حقوق بینالملل کیفری پیشبینیشدهاند، نیز میباشند.
Section 1.10 منابع و مآخذ:
- قرآن کریم.
- اخوان، منیره، روز جهانی مبارزه با تبعیض نژادی تفاوت آری، تبعیض نه !! نشریه پژوهش نامه حقوق بشری، شماره 6 ، زمستان 1395.
- جوادی آملی، عبدالله، حقوق بشر از نگاه اسلام و غرب، رواق اندیشه، شماره 9، 1381.
- جوادی آملی، عبدالله، فلسفه حقوق بشر، قم، نشر اسراء، 1377.
- حاجی ده آبادی، احمد، جرائم علیه اشخاص (قتل)، تهران، نشر میزان، 1396.
- خالقی، ابوالفتح، حقوق بینالملل کیفری اختصاصی، تهران، انتشارات مجد، 1394.
- خالقی، ابوالفتح، حقوق بینالملل کیفری عمومی، چ 1، تهران؛ انتشارات مجد، 1394.
- الدباس، علیمحمد ابوزید، علیان، علی، حقوق الانسان و حریاته، عمان، دارالثقافه، 2011 م.
- دهخدا، علیاکبر، فرهنگ متوسط دهخدا، ج 1، زیر نظر سید جعفر شهیدی، تهران، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1385.
- رضوی فرد، بهزاد، کارآمدی و ناکارآمدی کیفر حبس در حقوق بینالملل کیفری، فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، شماره 1، پاییز 1391.
- ریسی، لیلا، بررسی شرایط عمومی جرائم علیه بشریت، نشریه وکالت، 27 و 28، 1384.
- سالاری، علی، برابری و عدم تبعیض در نظام حقوق بشر، مجلۀ پژوهشهای حقوقی، شماره 35، 1397.
- طباطبایی، سید محمدحسین، المیزان، ترجمه سید محمدباقر موسوی همدانی، ج ۱۸،1363.
- عمید زنجانی، عباسعلی، آیات الأحکام، تهران، دفتر مطالعات و تحقیقات علوم اسلامی، ۱۳۸۲.
- فضلی خانی، اکرم، بررسی حقوق اقلیتها در غرب و ایران، فصلنامه مطالعاتی صیانت از حقوق زنان، شماره 7، 1396.
- قیاسی، جلالالدین، ساریخانی، عادل، خسروشاهی، قدرت الله، مطالعه تطبیقی حقوق جزای عمومی در اسلام و حقوق موضوعه، ج 2، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1380.
- قیاسی، جلالالدین، محترم قلاتی، ایمان، تحلیل عنصر محور رکن معنوی جنایات عمدی در صلاحیت دیوان کیفری بینالمللی، پژوهش حقوق کیفری، شماره بیست و یکم، زمستان، 1396.
- کیتی شیایزری، کریانگ ساک کیتچایساری، حقوق بینالملل کیفری، ترجمه بهنام یوسفیان و محمد اسماعیلی، تهران، سمت، 1383.
- کوئن، بروس، مبانی جامعهشناسی، ترجمه غلام عباس توسلی و رضا فاضل، تهران، 1380.
- ﮔﺮﺟﻰ، ﺍﺑﻮﺍﻟﻘﺎﺳﻢ؛ ﺷﻜﺎﺭﻯ، ﺭﻭﺷﻨﻌﻠﻰ ﻭ ﻓﺮﻳﺎﺭ، ﺣﺴﻴﻦ، ﺣﺪﻭﺩ ﻭ ﺗﻌﺰﻳﺮﺍﺕ ﻭ ﻗﺼﺎﺹ، ﺗﻬﺮﺍﻥ، ﺩﺍﻧﺸﮕﺎﻩ ﺗﻬﺮﺍﻥ، 1381.
- محمدی، ابوالحسن، حقوق کیفری اسلام (ترجمه ابواب حدود و تعزیرات از مسالک الافهام و شرائع الاحکام)، چ 1، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، 1367.
- معین، محمد، فرهنگ دوجلدی، تهران، انتشارات آدنا، 1381.
- مکارم شیرازی، ناصر، استفتاءات (مکارم)، گردآورنده: ابوالقاسم علیان نژادی، ج 3، قم، مدرسة الإمام علی بن أبی طالب (علیهالسلام)، ۱۴۲۷ ه.ق.
- ملکی، علیرضا، اختیار اخلاقی کانت و مسئله نژادپرستی، مطالعه تطبیقی با مفاهیم نظام بینالمللی حقوق بشر، دو فصلنامه حقوق بشر، سال شانزده شمارۀ 1، شمارۀ پیاپی 31، 1400.
- موسوی بجنوردی، محمد، قواعد فقهیه، ج 2، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره). مؤسسه چاپ و نشر عروج، ۱۳۷۹.
- موسی زاده، ابراهیم، شکری، هادی، حقوق بشر در اسلام، تهران، خرسندی، ۱۳۹۵.
- میر محمدصادقی، حسین، جرائم علیه اشخاص، تهران، میزان، 1389.
- نوری، عبدالعزیز، حقوق بشر، کابل، انتشارات دانشگاه کاتب، 1397.
- اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی، مصوب 1998.
- اعلامیه جهانی حقوق بشر، مصوب مجمع عمومی سازمان ملل. سال 1948.
- کنوانسیون بینالمللی محو کلیه اشکال تبعیض نژادی، 21 دسامبر 1965.
- کنوانسیون بینالمللی منع و مجازات جنایت آپارتاید، 31 نوامبر 1973.
- مجموعه مقررات دیوان بینالمللی کیفری، ترجمه محمد نسل، غلامرضا، تهران، نشر دادگستر، 1385.
- https://abadis.ir/fatofa
- https://www.mizanonline.ir/fa/news/49640
- http://irdiplomacy.ir/fa/news/2016984
- http://irdiplomacy.ir/fa/news/2016984
Abstract
Racial discrimination in a general sense means the superiority of some people over others because of their race. Racial discrimination has been considered as an issue in various sciences such as politics, sociology, law, psychology and especially ethics. This research intends to examine the crime of racial discrimination from the perspective of international criminal law and Islamic jurisprudence with a descriptive-analytical method and the method of gathering evidence and documentary method... In this article, first, the basis of the prohibition of discrimination from the perspective of international criminal law and jurisprudence Islamic has been examined separately. After that, the organized elements of the crime of racial discrimination (legal element, material element and spiritual element) and the components of each of these elements have been separately analyzed and investigated from the perspective of international criminal law and Islamic jurisprudence. Punishment of the criminal is the last link in the investigation of the chain of criminal incidents, which is discussed in this article regarding the perpetrators of the crime of discrimination under the title of guaranteeing the implementation of the crime of racial discrimination in international criminal law and Islamic jurisprudence. Finally, the differences and similarities of the crime of racial discrimination in Islamic jurisprudence have been examined and analyzed in comparison with international criminal law.
Key words: racial discrimination, apartheid, crime against humanity, international criminal law, Islamic jurisprudence.
* دانشیار حقوق جزا و جرمشناسی دانشگاه قم، نویسنده مسئول (Email:ab-khaleghi@qom.ac.ir)
** دانشآموخته حوزه علمیه(جامعه المصطفی العالمیه) و پژوهشگر دفتر مطالعات فقهی سازمان پزشکی قانونی (mrazavi998@gmail.comEmail):
[1]. ازآنجاییکه جرمانگاری چنین مواردی، محدودیت جدی برای آزادی بیان است، دولتها هنگام تصویب، نگران نقض آزادی بیان بهواسطه تعهد به جرمانگاری تحریک به تبعیض نژادی بودند. به همین دلیل، در راستای جلوگیری از نقض حقوق و آزادیها، دربند مقدماتی ماده 4 تصریحشده اسـت کـه انجـام تعهدات این ماده، ازجمله جرمانگاری تحریک، باید با ملاحظات حقوق بشری ماننـد آزادی بیـان صورت گیرد.
[2]. اعلامیه جهانـی حقـوق بشـر (ماده 2) و اعلامیه رفع هر نوع تبعیض نژادی مصوب بیست نوامبر 1963 ملل متحد (قطعنامه 1904 دوره هجدهم مجمع عمومی) نیـز هرچند اعلامیه هستند و جنبـه تعهـدآور معاهـده را نـدارند، اما نقـش و نفـوذ عمیـق آنها خصوصاً اعلامیه جهانـی حقـوق بشـر در جنبههای مختلـف مربـوط بـه حقـوق بشـر و در تنظیـم کنوانسیونهای الزامآور قابلانکار نیست.
[3]. بند 2 از مقدمه کلی عناصر اختصاصی جرائم، مصوب 9/9/2002
[4]. احصاء عنصر روانی در ماده 30 اساسنامه رم اولین سند مکتوب عنصر روانی جنایات بینالمللی هست، هرچند ازلحاظ تاریخی از زمان تشکیل دیوان نورنبرگ عملاً قضات دیوانهای بینالمللی برای بررسی عنصر روانی از عرفهای ایجادشده استفاده مینمودند.